Zadávací dokumentace

3.3 Zadávací dokumentace

Ing. Václav Vaindl, JUDr. Irena Novotná

Zadáváním veřejných zakázek ve smyslu předchozí i nově platné tuzemské legislativy, slučitelné s legislativou Evropské unie, je závazný postup zadavatele, jehož účelem je rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem. Rozhodujícím podkladem pro vymezení předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky by měla být zadávací dokumentace. Zákon nově stanoví zadávací dokumentaci jako součást zadávacích podmínek. Za její správnost a úplnost odpovídá zadavatel, stejně jako odpovídá za správnost vymezení předmětu veřejné zakázky. Předmět veřejné zakázky nemusí být např. při realizaci rozsáhlejších výstavbových projektů shodný s předmětem projektu. Předmětem jedné veřejné zakázky by však měla být všechna obdobná a spolu související plnění, která zadavatel zamýšlí zadat v rámci projektu. Známým a dlouhou dobu tolerovaným nešvarem zadavatelů bylo např. zadání jedné veřejné zakázky na stavební práce při realizaci druhově velmi členitých projektů rekonstrukce nemocnic, radnic, škol apod. Souvisí to pravděpodobně i s trvalým podceňováním potřeby plánování celého akvizičního procesu, tzn. procesu nabývání nebo získávání věcí, stavebních prací nebo služeb. Jelikož jednotlivé fáze akvizičního procesu na sebe navazují, nedůslednost v kterékoliv z nich se promítne do fází následujících. V důsledku nevhodně vedeného akvizičního procesu, včetně nesprávně formulovaného předmětu veřejné zakázky, může dojít k situaci, kdy nejsou uspokojeny skutečné potřeby zadavatele. Tím není dosaženo ani základního cíle legislativní regulace zadávání veřejných zakázek, tj. získat za peníze daňových poplatníků co nejvyšší hodnotu. Po mnoha letech účinnosti zadávací legislativy v tuzemské praxi je zřejmé, že pouhá formální aplikace ustanovení zákona k dosažení uvedeného cíle nevede. Velmi významným doplněním zadávací legislativy se proto stala vyhláška č. 232/2012 Sb., o podrobnostech rozsahu odůvodnění účelnosti veřejné zakázky a odůvodnění veřejné zakázky. Pokud budou všechna ustanovení této vyhlášky důsledně v praxi aplikována, neměla by být veřejná zakázka pouhou kamufláží pro nehospodárné utrácení veřejných prostředků. Zadávací dokumentace by měla mít větší význam, než v předchozích letech.

Zařazení ustanovení o zadávací dokumentaci ve struktuře zákona o veřejných zakázkách se od roku 1994 postupně měnilo. Smysl zpracování zadávací dokumentace je stále stejný, tzn. podrobněji vymezit předmět plnění veřejné zakázky. V případech podlimitních veřejných zakázek na dodávky zboží, služby nebo stavební práce, jejichž předmětem jsou opakující se nebo trvající dodávky, např. toaletního papíru, jednoduché služby, např. mytí oken, popř. i jednodušší stavební činnosti, např. natěračské práce apod., postačí pro vymezení předmětu veřejné zakázky základní požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení.

Zadávací dokumentace musí obsahovat alespoň:

• obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny,

• technické podmínky, nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a ZVZ), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

• požadavky na varianty nabídek, pokud je zadavatel připustil,

• požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny,

• podmínky a požadavky na zpracování nabídky,

• způsob hodnocení nabídek podle hodnoticích kritérií a

• jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.

Zákon stanoví, že zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce musí obsahovat kromě základních uvedených náležitostí navíc:

• příslušnou dokumentaci v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem zpracovanou do podrobností, které specifikují předmět veřejné zakázky v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídky, a

• soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem, a to rovněž v elektronické podobě.

Příslušnými právními předpisy jsou: Vyhláška č. 230/2012 Sb., kterou se stanoví podrobnosti vymezení předmětu veřejné zakázky na stavební práce a rozsah soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr a vyhláška č. 231/2012 Sb., kterou se stanoví obchodní podmínky pro veřejné zakázky na stavební práce. Je třeba zdůraznit, že vydání uvedených vyhlášek předcházely dlouholeté odborné diskuse o jejich potřebnosti. Tato situace se nesporně projevila ve velkém počtu předražených veřejných zakázek.

Uvedená povinnost se nevztahuje na veřejné zakázky na stavební práce, jejichž předmětem je „provedení stavebních prací a s nimi související projektová nebo inženýrská činnost”, „zhotovení stavby, která je výsledkem stavebních nebo montážních prací, případně i související projektové či inženýrské činnosti, a která je jako celek schopna plnit samostatnou ekonomickou nebo technickou funkci” a „stavební práce pořizované s využitím zprostředkovatelských nebo podobných služeb, které zadavateli poskytuje jiná osoba”. V uvedených případech veřejných zakázek není v okamžiku zahájení zadávacího řízení projektová dokumentace známa a je tudíž vyhotovena až dodavatelem v rámci plnění veřejné zakázky. Příkladem této praxe by měla být příprava a realizace rozsáhlejšího výstavbového i jiného projektu s využitím funkce manažera projektu, jejíž aplikaci již několik let předpokládají příslušné vyhlášky ministerstva financí o účasti státního rozpočtu na financování programů reprodukce majetku. Postup při přípravě a realizaci výstavbového projektu s využitím funkce manažera projektu je uveden v Příloze.

Způsob „společného” zadávání projektových a stavebních prací, včetně související inženýrské činnosti a činnosti manažera projektu, není stále v tuzemské praxi příliš obvyklý. V zahraničí je zcela jiná situace. Mezinárodní federace konzultačních inženýrů (FIDIC) např. vydala obchodní podmínky pro zakázky typu „Dodej a vyprojektuj – postav”, obsažené v tzv. Žluté knize, které jsou běžně používány zejména u staveb s významným podílem strojního a elektrotechnického zařízení. V těchto případech zhotovitel na základě konkrétního zadání objednatele zajistí dodání stavby včetně příslušné projektové dokumentace, přičemž součástí zadávací dokumentace jsou tzv. požadavky zadavatele vymezující požadované cíle a účel budoucí stavby, její základní rozsah a umístění, technické, kvalitativní, funkční a uživatelské parametry hotového díla včetně požadavků na obsah „nabídkového projektu” předkládaného zhotovitelem. Tyto „požadavky zadavatele“ nahrazují v zadávací dokumentaci projektovou dokumentaci stavby a výkaz výměr a v odpovídajícím rozsahu i technické specifikace.

Významnou částí zadávací dokumentace by měly být požadavky a limity pro plnění veřejné zakázky subdodavateli. Zadavatel může po uchazeči požadovat nejen vyjádření procentního podílu subdodávek, ale i specifikaci částí veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat subdodavatelům, včetně jejich identifikačních údajů. V zadávací dokumentaci může být uvedena i výhrada, že určitá část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být realizována subdodavatelem, přičemž nesmí být zcela vyloučena možnost plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatele. Celkové posouzení schopnosti uchazeče realizovat veřejnou zakázku za navrženou cenu zvyšuje jistotu zadavatele při rozhodování o výběru nejvhodnější nabídky.

Zadavatel může v zadávacích podmínkách uvést též požadavky týkající se zvláštních podmínek plnění veřejné zakázky, a to zejména v sociální oblasti, v oblasti zaměstnanosti nebo v oblasti ochrany životního prostředí. Ani takovéto podmínky nesmějí mít diskriminační charakter.

Zadavatel nesmí v zadávací dokumentaci, zejména při vymezení předmětu veřejné zakázky, uvést jakákoli označení, která jsou příznačná pro určitého dodavatele. Takový odkaz je zadavatel oprávněn použít, pouze pokud je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky a pokud by popis předmětu veřejné zakázky, stanovený technickými podmínkami plnění, nebyl přesný a srozumitelný. V případě veřejné zakázky na stavební práce je součástí zadávací dokumentace i dokumentace pro provedení stavby. S ohledem na běžnou praxi jsou již v projektu vyznačeny přímo konkrétní materiály či větší části projektů. Zadavatel byl podle předchozího znění zákona postaven před povinnost upravit konkrétní názvy tak, aby odpovídaly požadavkům zákona na obecné charakteristiky. Na základě změny může zadavatel použít projektovou dokumentaci včetně vymezených názvů, nicméně by musel v zadávací dokumentaci pro plnění veřejné zakázky výslovně připustit použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.

Předpis č. 137/2006 Sb., zákon o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále ZVZ) stanovuje, že součástí zadávací dokumentace jsou i obchodní podmínky. Předpis č. 89/2012 Sb., zákon občanský zákoník, v platném znění (dále NOZ) stanoví změny, které se týkají smlouvy o dílo, která byla ještě za platnosti zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník (dále ObchZ)., ustanovení § 536 a násl., podkladem k zpracování smluvních dokumentů, které realizovaly požadavek ZVZ v části Zadávací dokumentace.

Jelikož od 1. 1. 2014 nově účinný NOZ zrušil nejen původně platný zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník (dále ObčZ), ale i ObchZ, NOZ přejal do svých ustanovení, kromě jiného (například nová ustanovení o záruce za jakost), problematiku smlouvy o dílo s určitými změnami.

Jelikož i za současných právních podmínek jsou zadavatelé povinni do zadávací dokumentace podle ZVZ přikládat obchodní podmínky, řeší to buď tím, že použijí obchodní podmínky řady FIDIC, nebo jiné obchodní podmínky, zpracované profesními organizacemi, či zpracovanou a praxí ověřenou smlouvou o dílo. Jsou postaveni před úkol sladit původní dokumenty s požadavky NOZ.

Následující pojednání se týká nových požadavků na zpracování smluvních dokumentů, které se týkají zejména nejčastěji požívané smlouvy o dílo, ať již v podobě kompletních obchodních podmínek, nebo samostatného dokumentu.

NOZ ve svých § 1746 – 1755 uvádí ustanovení o jednání o obsahu smlouvy. Stejně jako v již zrušeném ObchZ, v části třetí (Obchodní závazkové vztahy), v ustanovení § 269 odst. 1 ObchZ, zní i ustanovení § 1746 odst. 1 NOZ. Avšak ustanovení § 1746 odst. 2 NOZ vypouští, oproti již zrušenému ustanovení § 269 odst. 2 ObchZ, druhou větu, která doslovně zní: „Jestliže si účastníci dostatečně neurčí předmět svých závazků, smlouva uzavřena není.” Důvodem, proč ustanovení § 1746 odst. 2 NOZ uvedenou druhou větu vypouští, může být předpokládané využití například obchodních podmínek, které jsou schopny, pokud se na jejich využití obě smluvní strany dohodnou, velmi podrobně předmět smlouvy určit. Předmět smlouvy je totiž v obchodních podmínkách obvykle určen v dokumentech, které jsou nedílnou součástí smlouvy, a takto jsou případně i ve formulářové smlouvě, která bývá nedílnou součástí obchodních podmínek, v jejích příslušných částech označeny.

Ustanovení § 1748 NOZ dále řeší ujednání smluvních stran o obsahu smlouvy pro případ, že se o určité části obsahu smlouvy nedohodnou, ale dohodnou se, že k dohodě dojde dodatečně. Ovšem podle znění tohoto ustanovení jsou si obě smluvní strany předem vědomy, že bez dohody o celkovém znění obsahu smlouvy nenabude smlouva účinnosti, dokud se nedohodnou o všech částech smlouvy. Pak smlouva teprve nabude účinnosti. Uvedené ustanovení slouží jako pojistka, aby nedošlo k tomu, že některá ze smluvních stran odmítne dále plnit v části smlouvy, která nebyla (zatím) projednána.

Ustanovení § 1749 odst. 1 NOZ dále řeší případ, kdy se smluvní strany nemohou dohodnout na určité náležitosti smlouvy a svůj spor předají k řešení třetí osobě, nejprve například rozhodci. Zákon i v tomto případě jistí účinnost kompletně smluvními stranami dohodnuté smlouvy s tím, že smlouva není účinná, dokud třetí strana (rozhodce) nerozhodne o sporné náležitosti. V případech, které jsou v tomto ustanovení stanoveny (neurčí-li třetí osoba náležitost smlouvy v přiměřené lhůtě nebo odmítne-li ji určit), může kterákoliv strana navrhnout, aby náležitost určil soud. Stále však platí, že ostatní části smlouvy, které jsou již dohodnuté všemi stranami, jsou zatím neúčinné. V § 1749 odst. 2 NOZ je pak soud vázán ustanovením, že při určení náležitosti přihlédne k účelu, který smlouva zřejmě sleduje, k okolnostem, za nichž byla smlouva uzavírána, a samozřejmě i k tomu, aby byly práva a povinnosti stran poctivě uspořádány.

Smlouva bude účinná až po tomto rozhodnutí, pokud na něho smluvní strany přistoupí a ustanovení smlouvy určené soudem bude oprávněnou stranou doplněno do smlouvy. Na doplnění ustanovení do smlouvy mají strany lhůtu, kterou si ujednají, pokud tak neučiní, platí termín do jednoho roku od uzavření smlouvy.

V ustanoveních § 1751 až 1754 NOZ se řeší problematika uplatňování obchodních podmínek ve smluvní praxi. Z těchto ustanovení vyplývá, že smluvní strany si mohou určit, neboť jim to uvedený zákon umožňuje, že se mohou odkázat na obchodní podmínky vydané profesními organizacemi (např. FIDIC), které si ve smlouvě určí a jimiž se budou řídit.

V praxi před účinností NOZ se Všeobecné obchodní podmínky FIDIC pro zadávání veřejných zakázek, v části Zadávací dokumentace, běžně využívaly, a to pro různé druhy činností ve stavebnictví, které jsou běžně zadávány v procesu zadávání veřejných zakázek a jsou součástí obchodních podmínek. Oproti praxi před účinností NOZ je třeba, aby zadavatel, který bude používat dále příslušné obchodní podmínky dle FIDIC, jejich obsah změnil a tím přizpůsobil podmínkám NOZ.

V praxi podnikatelů se nezřídka vyskytuje nutnost obchodní podmínky, které si podnikatelé zvolili, změnit. Taková změna se většinou provádí dodatkem ke smlouvě, tedy písemnou smlouvou, a obě smluvní strany musí podpisem tohoto dodatku projevit souhlas, že se změnou souhlasí. Pokud však je do smlouvy zapojeno více subjektů, podpis takového dodatku (resp. odsouhlasení) je velmi komplikovaný. NOZ upravil možnost jednostranné změny obchodních podmínek za předpokladu, že si strany takovou možnost ujednají už při uzavírání smlouvy. Uvažuje se také o možných rizicích, jimž se snaží ubránit zákonné ustanovení.

Ve vztahu k ustanovení § 1752 NOZ, kde jsou uvedeny jak obecné kautely soukromého práva (povinnost chovat se poctivě, zákaz zneužití práva, limity smluv uzavíraných adhesně), tak i specifické nástroje ochrany vztažené zejména ke spotřebitelům, zákon doporučuje převzít pravidlo čl. 2.20 ze Zásad mezinárodních obchodních smluv UNIDROIT, „že takové ustanovení obchodních podmínek, které druhá strana nemohla rozumně očekávat, nemá právní účinky, nebylo-li přijato výslovně”.

Ustanovení § 2623 NOZ stanoví podmínky pro stavbu s přihlédnutím k ustanovením smlouvy o dílo podle § 2586 NOZ a násl.

Smlouva o dílo, jak je stanovena v NOZ, obecně stanoví definici díla, práva a povinnosti smluvních stran, které označuje jako zhotovitele a objednatele, a současně řeší postupy při provádění díla i podmínky pro provedení díla obdobným způsobem jako již zrušený ObchZ v ustanovení § 536 a násl. Podle ustanovení § 2623 NOZ může být předmětem díla to, co stanoví zákon (například zhotovení dokumentace stavby, průzkumné práce apod.). Ale i takové případy mohou řešit obchodní podmínky odlišně od zhotovování staveb či budování investičních staveb. Klíčový význam však mají obchodní podmínky, které mohou být buď přímo stanoveny smlouvou o dílo, či přijetím vhodných obchodních podmínek vzhledem k charakteru a povaze díla.

V ustanovení § 2586 a násl. NOZ jsou upraveny podmínky pro smlouvu o dílo obdobně jako v ustanovení § 536 a násl. ObchZ. Nově se však upravuje, oproti současně platné právní úpravě, způsob určení ceny, a to v případě, kdy strany smlouvy projevily vůli uzavřít smlouvu bez jejího určení. V tomto případě se podle ustanovení § 2586 odst. 2 NOZ nově stanoví, že za ujednanou se považuje cena placená za totéž nebo srovnatelné dílo v době uzavření smlouvy a za obdobných smluvních podmínek. Pro praxi to bude znamenat jistotu v určení ceny i za podmínek, že ve smlouvě nebude cena určena, ale její výše po zhotovení díla nebude výrazně vyšší nebo nižší oproti obdobným podmínkám. Což je výrazný posun oproti stávajícím právním poměrům a smluvní strany se mohou určení ceny domáhat soudně a na základě znaleckého posudku, pokud se mezi sebou na ceně nedohodnou jinak. Ovšem v podmínkách při zadávání veřejných zakázek bude zřejmě stále platit režim podle stávajícího nebo novelizovaného zákona, kdy zadavatel vybírá nejvhodnější nabídku zejména podle kritéria ceny, takže se nedá uvažovat o tom, že by strany v tomto případě využily výše uvedené ustanovení. A zřejmě také nebude toto ustanovení využíváno v obchodních podmínkách, pokud se vychází z nabídkové ceny a režimu úhrady díla na základě článků v příslušných obchodních podmínkách.

V ustanovení § 2587 NOZ zůstává definice díla stejná, jako byla v § 536 odst. 2 zákona č. 513/1991 Sb., takže v případě sporu, zda jde o dílo, bude nadále platit příslušná a ustálená judikatura.

V ustanovení § 2588 NOZ, jak v odstavci 1, tak i odstavci 2, se řeší problém zániku závazku zhotovitele a objednatele v případech, kdy provedení díla záleží na zvláštních osobních schopnostech zhotovitele – závazek zaniká ztrátou způsobilosti nebo smrtí, můžeme se úspěšně domnívat, že jde i o zánik právnické osoby nebo smrt fyzické osoby-podnikatele. V praxi se však vyplatí promýšlet tento problém, aby bylo jasné, na koho se obracet v případě, že původní zhotovitel nemůže z důvodů v zákoně uvedených dílo dokončit (a jde o právnickou i fyzickou osobu). Veškeré závazky totiž spadají na právního nástupce, pokud je ovšem tento nástupce schopen dílo úspěšně dokončit.

Zákon však dál neřeší, jak budou vypořádány závazky ze smlouvy, pokud nástupce nebude schopen dílo úspěšně dokončit, a kdo bude kompetentní smlouvu zrušit, aby z ní dál neplynuly závazky pro objednatele, které by mohly být vymahatelné. Je ovšem otázka, jak řešit takový problém v obchodních podmínkách v případě, který je výše popsán. Lze se domnívat, že objednatel neopomene ve Zvláštních obchodních podmínkách FIDIC, které jsou obvykle v obchodních podmínkách obsaženy, předpokládanou situaci řešit vhodnou formulací s ohledem na všechny okolnosti, které mohou být vyvolány zánikem či smrtí zhotovitele, neboť to je předpokládané riziko od počátku, aby dokončení díla zabezpečil vhodným způsobem a předešel finančním ztrátám. V tomto případě je třeba zvážit, že taková zakázka může být v celém komplexu stavby řešena podzhotovitelským způsobem. O to naléhavější je potřeba v předstihu zvážit ohrožení celé zakázky nebo její části a řešit v předstihu rizika, které objednatel i zhotovitel podstupují.

V praxi se často stává, že způsob provádění díla (v průběhu provádění díla) a provedení díla (za podmínek podle smlouvy) se zaměňuje, a navíc, že podmínkám provádění díla zřejmě není, jak také vyplývá z praxe, věnováno dost pozornosti při úpravě ve smlouvě o dílo či v příslušných částech obchodních podmínek. Způsob provádění díla je řešen v již zrušeném ObchZ v ustanovení § 550 a násl. a také v obchodních podmínkách. Z ustanovení již zrušeného ObchZ vyplývá, že objednatel předpokládá postup zhotovitele s potřebnou péčí a předpokládá jeho odbornou způsobilost.

V ustanovení § 2589 odst. 1 NOZ věta první jde o zakázky, které jsou vázány na osobní vlastnosti zhotovitele. Zákon dává dvě možnosti: buď zhotovitel provádí dílo osobně, nebo je nechá provést pod osobním vedením. Může jít o zvláštní výzkumné práce či zhotovení věci podléhající ochraně bezpečnosti apod., jak je to formulováno v příslušné novele zákona o veřejných zakázkách, a jistě budou pro tyto případy uplatněny i obchodní podmínky. Avšak taková podmínka neplatí pro běžné zakázky, kdy je zhotovitel nahraditelný a povaha díla je taková, že objednatel toto riziko nepodstupuje.

Zhotovitel tedy, podle ustanovení § 2590 odst. 1 NOZ, při provádění díla postupuje s odbornou péčí a v ujednaném čase a obstará vše, co je k provedení díla potřeba. Lze očekávat, že bude postupovat podle vymezení předmětu díla a dalších podmínek plnění. To předpokládá, že objednatel musí věnovat zadání předmětu díla řádnou pozornost. Ustanovení § 2590 odst. 2 NOZ pak řeší případ, kdy není doba plnění ujednána a čas plnění je ujednán ve prospěch zhotovitele. Takové ustanovení dále mohou upřesnit obchodní podmínky a v příslušných ustanoveních Zvláštních obchodních podmínek FIDIC se upřesní tento předpoklad i v zájmu právní jistoty obou stran.

V následujícím ustanovení § 2591 NOZ je řešena součinnost objednatele a možnost zhotovitele stanovit objednateli přiměřenou lhůtu. Pokud není lhůta objednatelem dodržena, pak má volby: buď si zajistit náhradní plnění na účet objednatele, nebo po předchozím upozornění (zřejmě půjde o formulaci ve smlouvě či Zvláštních obchodních podmínkách FIDIC jako součásti obchodních podmínek) odstoupit od smlouvy. Což se neliší od podmínek daných příslušnými ustanoveními již zrušeného zákona č. 513/1991 Sb. obchodního zákoníku v platném znění.

Podmínka, že zhotovitel postupuje při provádění díla samostatně, znamená, že objednatel nemá součinnost při provádění díla, ale je vázán příkazy objednatele. Ovšem je tu podmínka, že vázanost příkazy objednatele vyplývá ze zvyklosti nebo je-li tak ujednáno. To znamená, že mohou být případy, kdy…