Působnost koncesního zákona a vztah k jiným právním předpisům

3.2.2014, Ing. Jana Davidová, Mgr. Miroslav Topenčík, Mgr. Hana Romanová, Mgr. Pavel Herman, Zdroj: Verlag Dashöfer

12.3 Působnost koncesního zákona a vztah k jiným právním předpisům

Ing. Jana Davidová, Mgr. Miroslav Topenčík, Mgr. Hana Romanová, Mgr. Pavel Herman

Koncesní zákon upravuje podmínky a postup zadavatele při uzavírání koncesních smluv mezi veřejným zadavatelem a jinými subjekty. Působnost KoncZ je vymezena obecně, na rozdíl od jiných právních úprav KoncZ nevypočítává jednotlivé právní instituty, které jsou v koncesním zákoně upraveny, popř. zmíněny. V obecné rovině lze konstatovat, že KoncZ upravuje, za jakých podmínek jsou adresáti právních norem povinni postupovat podle KoncZ. Těmito podmínkami se pak rozumí zadavatel a úmysl zadavatele uzavřít koncesní smlouvu s třetí osobou (s jiným subjektem). Jsou-li tyto podmínky splněny, je dána působnost KoncZ a zadavatel, stejně tak jako jiné subjekty, které na základě iniciace zadavatele vstoupily do procesu uzavírání koncesní smlouvy, jsou povinni postupovat podle KoncZ, bez ohledu na to, zda tento postup vyústí ve své konečné fázi v uzavření koncesní smlouvy, či nikoli. Jinými subjekty se pak rozumí subjekty v právním slova smyslu, které mají zájem uzavřít koncesní smlouvu ve smyslu KoncZ, popř. též subjekty, kterým právní řád právní subjektivitu nepřiznává, avšak které jsou v některých případech oprávněny vystupovat v právních vztazích. V koncesním zákoně jsou tyto subjekty dále označovány jako dodavatelé a koncesionář. Postupem se rozumí postup při výběru koncesionáře, koncesní řízení, a to v nejširším slova smyslu. Neboť i za předpokladu, že se na postup zadavatele při uzavírání koncesní smlouvy neužijí ustanovení části druhé KoncZ, neznamená to, že zadavatel nemusí postupovat podle § 3a KoncZ, který upravuje základní zásady postupu zadavatele při uzavírání koncesní smlouvy, stejně tak i podle dalších ustanovení, která jsou pro jeho postup relevantní, s příslušnými možnými sankcemi za porušení těchto ustanovení (lze zmínit např. § 27 odst. 1 písm. a) KoncZ). Koncesní řízení je pak nutno chápat jako speciální úpravu obecných ustanovení uzavírání smluv, bez ohledu na to, zda půjde o smlouvy soukromoprávní, nebo veřejnoprávní, což znamená, že koncesní řízení není ničím jiným než modifikací obecného návrhu na uzavření smlouvy a modifikací akceptace tohoto návrhu. Jde o úpravu postupu, jak bude vybrán subjekt, s nímž bude koncesní smlouva uzavřena, a jakým způsobem bude tato smlouva uzavřena.

Pokud jde o dovětek uvedený v § 1 KoncZ „pokud tyto podmínky a postup neupravuje zvláštní právní předpis”, je zcela nadbytečný, neboť vyplývá z obecných zásad právního státu, kterým jsou v tomto případě zásada subsidiarity a speciality právních předpisů. Platí vždy, že pokud speciální právní předpis upravuje odchylky od způsobu výběru jiné osoby (koncesionáře), pak se v mezích této odchylky postupuje podle tohoto zvláštního právního předpisu, ovšemže pouze za předpokladu, že zadavatel hodlá uzavřít koncesní smlouvu. Jinak by nebyla dána působnost KoncZ a v takovém případě by zadavatel měl zvážit, zda není dána působnost jiného právního předpisu, zejména zákona o veřejných zakázkách. Koncesní smlouvou se totiž rozumí jakákoli smlouva, která znaky koncesní smlouvy obsahuje, bez ohledu na její označení. Na druhou stranu, bude-li smlouva v tomto zvláštním zákoně nazvána jako koncesní, popř. jiným blízkým názvem, neznamená to automaticky, že se bude v ostatním (tj. v tom, co není upraveno odchylně) postupovat podle KoncZ. Nebude-li mít tato smlouva materiální znaky koncesní smlouvy a nebude-li na jedné straně právního vztahu vystupovat zadavatel, KoncZ se nepoužije. Neplatí to však bezvýjimečně. Aby se KoncZ užil i v případech, ve kterých nejsou splněny podmínky pro jeho aplikaci, musel by zvláštní právní předpis výslovně odkázat na úpravu uvedenou v koncesním zákoně. Obecný odkaz na zvláštní právní předpis nestačí, neboť tímto zvláštním právním předpisem může být s ohledem na materiální chápání koncesní smlouvy i zákon o veřejných zakázkách, popř. jiný právní předpis. Stejně tak není určující poznámka pod čarou, neboť ta nemá normativní charakter.

Věta o zapracování příslušné evropské legislativy má toliko informační charakter bez vlivu na právní vztahy adresátů KoncZ. Je učiněním zadost Legislativním pravidlům vlády a pouhým sdělením adresátům právní normy, z čeho zákonodárce při tvorbě zákona vycházel.

Zákon o pozemních komunikacích (zákon č. 13/1997 Sb.) je uveden v poznámce pod čarou a je „hlavním” zvláštním předpisem vůči koncesnímu zákonu. § 9 odst. 3 zákona o pozemních komunikacích upravuje možnost ministerstva dopravy po projednání s ministerstvem financí smluvně převést výkon některých práv a povinností státu jakožto vlastníka dálnic na právnickou osobu vybranou podle zákona o zadávání veřejných zakázek. V návaznosti na toto ustanovení upravuje zákon o pozemních komunikacích v § 18a a násl. koncesionářskou smlouvu, kterou se rozumí smlouva, na jejímž základě stát převádí financování a zajišťování výstavby, provozování a údržby dálnic nebo silnic I. třídy na právnickou osobu vybranou postupem podle zákona o schvalování veřejných zakázek.

Z náležitostí obsahu koncesionářské smlouvy uvedených v § 18e zákona o pozemních komunikacích je při zkoumání vztahu koncesionářské smlouvy ke koncesnímu zákonu a potažmo ke koncesní smlouvě významné ustanovení, které říká, že koncesionářská smlouva obsahuje rozložení rizik mezi stát a koncesionáře po dobu výstavby, provozování a údržby úseku dálnice nebo silnice I. třídy, a závazek koncesionáře toto území převzít, a dále závazek koncesionáře financovat a zajistit výstavbu, provoz a údržbu úseku dálnice nebo silnice I. třídy podle parametrů stanovených smlouvou.

Odkaz na zákon o schvalování veřejných zakázek je jednak matoucí, neboť žádný takový zákon nikdy neexistoval, a jednak jde o odkaz historický. Historický v tom slova smyslu, že před účinností tzv. diamantové novely zákona o veřejných zakázkách neobsahoval právní řád nic, co by se podobalo koncesní smlouvě, základním procesním předpisem upravujícím uzavírání smluv zadavateli byl zákon o zadávání veřejných zakázek. Tento zákon byl následně nahrazen zákonem č. 40/2004, o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Odkaz proto bylo nutné vykládat ve smyslu tohoto zákona. Tím, že byl do tohoto zákona následně včleněn institut koncesí ve smyslu evropské úpravy, došlo ke zdvojjedinění právní úpravy, tj. v jednom právním předpise byly upraveny dva různé instituty – koncese a veřejná zakázka, přičemž tyto dva instituty stály vedle sebe. Podle povahy koncesionářské smlouvy tak bylo nutno postupovat buď podle části upravující veřejné zakázky, anebo podle části týkající se koncesí. Na této skutečnosti nezměnilo nic ani formální vydělení koncesní smlouvy do zvláštního právního předpisu.

Z předestřeného pak vyplývá, že bude vždy záležet na vymezení práv a závazků zadavatele a koncesionáře v koncesionářské smlouvě a na základě jejich analýzy je pak nutno dospět k závěru, zda jde o koncesní smlouvu, nebo veřejnou zakázku. Zákon o pozemních komunikacích k tomu návod nedává, hovoří obecně o převzetí některých rizik a o zajištění financování. Za rizika je v tomto případě nutno chápat rozdělení práv a povinností mezi smluvní strany a vzájemné nastavení odpovědnostních vztahů. Jde tedy čistě o pojem ekonomický. Pouze malou část rizik lze považovat za tzv. rizika v právním slova smyslu a rozumí se jimi především tzv. zásahy vyšší moci. Nicméně i v těchto případech zhusta smlouvy obsahují povinnost té které smluvní strany toto riziko pojistit, jde tedy de facto opět o rozdělení odpovědnosti mezi smluvní strany spočívající v určení toho, která smluvní strana ponese odpovědnost za případný zásah vyšší moci, resp. která smluvní strana je povinna toto riziko (ve smyslu právním) pojistit. Na základě zvážení práv a závazků smluvních stran se následně posoudí, zda jde o veřejnou zakázku, tedy o smlouvu, na jejímž základě se realizuje veřejná zakázka, tudíž o úplatnou smlouvu, nebo zda jde o koncesní smlouvu. Za úplatnou smlouvu je přitom nutno považovat i smlouvu, která je splatná později v závislosti na splátkovém kalendáři upraveném ve smlouvě. Stejně tak je nutno považovat za veřejnou zakázku i směnnou smlouvu.

S ohledem na výše uvedené se bude výběr koncesionáře pro uzavření koncesionářské smlouvy řídit buď zákonem o veřejných zakázkách, nebo koncesním zákonem v závislosti na navrhovaném vymezení práv a závazků v koncesionářské smlouvě, vzájemných odpovědnostních vztahů smluvních stran, popř. rozdělením rizik vyplývajících z následků vyšší moci, jak vyšší moc definují příslušné právní předpisy. Klíčové pro určení, zda je zadavatel povinen postupovat podle koncesního zákona, nebo podle zákona o veřejných zakázkách, bude proto zjištění, nakolik práva a povinnosti v koncesionářské smlouvě odpovídají obsahově (materiálně) koncesní smlouvě.

Z čistě praktického hlediska co do úpravy vzájemných práv a povinností zadavatele a koncesionáře může být principiální otázkou, zda lze podle zákona o pozemních komunikacích uzavřít koncesní i koncesionářskou smlouvu, a to podle povahy jejich předmětu, resp. zda lze namísto koncesionářské smlouvy uzavřít smlouvu koncesní. Tedy pokud by se zadavatel rozhodl, že koncesionářská smlouva nebude obsahovat veškeré náležitosti uvedené v zákoně o pozemních komunikacích, ale že postačí, pokud bude obsahovat pouze náležitosti té které pojmenované smlouvy nebo nepojmenované smlouvy, která bude svým obsahem spadat pod materiální vymezení koncesní smlouvy, popř. smlouvy, na jejímž základě se realizuje veřejná zakázka [lze např. uvést, že zadavatel se rozhodne s odkazem na § 18e písm. m) zákona o pozemních komunikacích nepožadovat po koncesionáři zprávy čtvrtletně, ale že mu postačí poskytování takovýchto zpráv pouze jednou ročně].

Lze mít za to, že je povinností zadavatele, pokud se rozhodne převést výkon některých práv nebo povinností na třetí osoby tak, jak jsou tato práva a povinnosti ve svém celku vymezeny v § 18e zákona o pozemních komunikacích, postupovat podle zákona o pozemních komunikacích a že si nemůže libovolně zvolit, které hmotněprávní úpravě (zda koncesnímu zákonu, nebo zákonu o pozemních komunikacích) bude smlouva podléhat. Zadavatel je tak povinen uvést v koncesionářské smlouvě veškeré náležitosti, které po něm zákon o pozemních komunikacích vyžaduje, neboť požadavky uvedené v tomto zákoně jsou jakousi nadstavbou nad obecné požadavky právních předpisů, které upravují jednotlivé smluvní typy. V opačném případě by totiž ustanovení v zákoně o pozemních komunikacích postrádala smysl – zadavatel by se vždy mohl rozhodnout, že uzavře nepojmenovanou nebo smíšenou smlouvu, přičemž dle jejího obsahu bude při uzavírání této smlouvy postupovat procesně buď podle zákona o veřejných zakázkách, nebo podle koncesního zákona.

V dané situaci je nutné si uvědomit, že i za předpokladu, že stát vystupuje v soukromoprávních vztazích, nelze jeho postavení zcela srovnávat s jinými subjekty, které taktéž vystupují v soukromoprávních vztazích, neboť pozice státu bude vždy odlišná. Obzvláště pak v případech, kdy prostřednictvím nástrojů soukromého práva zadavatel (v tomto případě stát) uspokojuje veřejnoprávní potřeby. Jde tedy v jistém slova smyslu o jistou odchylku od obecných zásad, podle kterých lze činit vše, co zákon nezakazuje, tedy i uzavírat smlouvy, které nejsou zákonem zakázány. Pak jde o odchylku od obecného práva zadavatele vybrat si, jaké náležitosti bude smlouva, jejímž předmětem je převod některých práv a povinností státu jakožto vlastníka dálnic a silnic I. třídy na třetí subjekty, obsahovat. Pokud stát jakožto vlastník dálnic a silnic I. třídy smluvně převádí některá práva a povinnosti na třetí osobu, přičemž jde o práva uvedená v § 18e zákona o pozemních komunikacích (zejména závazek koncesionáře financovat a zajistit výstavbu, provoz a údržbu úseku dálnice nebo silnice I. třídy, přičemž tato práva a tyto povinnosti jsou převáděny jako celek), je jeho povinností zajistit, aby koncesionářská smlouva obsahovala i další náležitosti uvedené v § 18e zákona o pozemních komunikacích. V ostatních případech, tedy pokud nedojde k převodu „balíku” práv a povinností uvedených v § 18e zákona o pozemních komunikacích, nejde o koncesionářskou smlouvu, nýbrž buď o smlouvu, na jejímž základě se realizuje veřejná zakázka, anebo o koncesní smlouvu (typicky lze hovořit o subdodávkách při stavbě dálnice nebo silnice I. třídy, o subdodávkách v případě údržby těchto pozemních komunikací apod.).

Pokud jde o kraje a obce, žádné omezení zde není. Je však otázkou, jakým způsobem by bylo možné realizovat právo brát užitky. Lze si pouze představit platbu kraje v závislosti na míře užití pozemní komunikace, právo brát užitky by spočívalo v právu na zaplacení ze strany obce nebo kraje v závislosti na míře využití příslušné pozemní komunikace, tj. nikoli v pevné platbě za stavební úpravy, popř. za údržbu pozemní komunikace.

Zákon o drahách upravuje provozování dráhy, čímž se rozumí činnosti, kterými se zabezpečuje a obsluhuje dráha a organizuje drážní doprava. Tyto činnosti mohou být veřejnoprávním rozhodnutím převedeny na třetí osoby. Z toho vyplývá, že koncesní smlouvu nelze v tomto případě užít, neboť převod se děje prostřednictvím rozhodnutí příslušného správního orgánu jakožto výkon veřejné moci.

Zákon o drahách však upravuje povinnosti vlastníka dráhy zajistit údržbu a opravy dráhy v rozsahu nezbytném pro její provozuschopnost atd. Zákon o drahách je v tomto případě jednoznačnější než zákon o pozemních komunikacích, neboť nepřímo říká, že výkon vlastnických oprávnění a povinností lze zajistit i prostřednictvím třetích osob, uzavření koncesní smlouvy proto není vyloučeno.

Zajištěním závazku veřejné služby se ve velmi obecné rovině rozumí zajištění základní obslužnosti toho kterého území nebo těch kterých osob tím, co předpokládá zákon. V dané souvislosti lze uvést např. závazek dopravní obslužnosti. Zákon o silniční dopravě hovoří o koncesi nebo povolení k provozování silniční dopravy, koncese ovšem nemá nic společného s koncesní smlouvou. Závazek veřejné služby se v tomto případě vykonává na základě smlouvy, je povinností kraje uhradit provozovateli prokazatelně vzniklou ztrátu a přiměřený zisk. Z toho jednoznačně vyplývá, že platba za dopravní obslužnost je nastavena pevně, o koncesní smlouvu nemůže v žádném případě jít.

S účinností od 15. září 2010 došlo z § 1 KoncZ k vypuštění tzv. specifických nadlimitních veřejných zakázek, kterými se rozuměly smlouvy, na jejichž základě se realizuje veřejná zakázka, které jsou uzavírány na dobu určitou, a to nejméně na pět let. Dodavatel nesl v těchto případech některá ekonomická rizika spojená s realizací této veřejné zakázky, která obvykle nesl zadavatel.

Vypuštěním těchto ustanovení došlo k odstranění výkladových potíží, které smlouvy lze pod režim specifických nadlimitních veřejných zakázek zařadit a v jakých případech měl zadavatel povinnost postupovat kromě zákona o veřejných zakázkách též podle KoncZ. Vypuštění těchto sporných ustanovení znamená, že nadále zůstává pro posouzení toho, zda jde o smlouvu, na základě které se realizuje veřejná zakázka, nebo o koncesní smlouvu, klíčové rozdělení práv a povinností mezi smluvní strany, resp. posouzení toho, zda smlouva splňuje náležitosti koncesní smlouvy – pokud nikoli, může být dána povinnost zadavatele postupovat podle zákona o veřejných zakázkách.

Ustanovení § 3 KoncZ vymezuje případy smluv jinak naplňujících pojmové znaky koncesní smlouvy, které jsou však vyňaty z působnosti KoncZ. Smlouvy by za jinak obvyklých okolností bylo lze považovat za koncesní smlouvy, avšak v důsledku výluky upravené v koncesním zákoně na ně nelze zákon o koncesních smlouvách ani ustanovení upravující koncesní smlouvy aplikovat.

Obecné výjimky z působnosti KoncZ vychází z článku 57 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES. V hlavě třetí této směrnice jsou upravena pravidla pro tzv. koncese na stavební práce, avšak vzhledem k tomu, že tvůrci zákona zvolili koncepci jedné koncesní smlouvy, platí tyto výjimky pro všechny koncesní smlouvy obecně.

Z působnosti zákona jsou vyjmuty:

• smlouvy, jejichž předmětem jsou utajované informace podle zvláštního právního předpisu, nebo pokud by v důsledku uveřejnění koncesní dokumentace mohlo dojít k ohrožení ochrany utajovaných informací; v tomto případě veřejný zájem o ochranu těchto informací převažuje nad zájmem o řádný výběr koncesionáře. Nicméně nelze nepoznamenat, že okruh informací, které spadají do režimu utajovaných informací, stanoví svým nařízením vláda, jde tedy do značné míry o politické rozhodnutí;

• smlouvy, které jsou podle zvláštních právních předpisů (zejména předpisů upravujících opatření pro mimořádné stavy a předpisů upravujících činnost zpravodajských služeb) spojeny se zvláštními bezpečnostními opatřeními, a smlouvy, jejichž uzavření souvisí s ochranou základních bezpečnostních zájmů státu (v tomto případě by šlo zejména o situace vyhlášení stavu ohrožení státu nebo válečný stav);

• smlouvy, jejichž uzavírání se řídí zvláštními procesními pravidly a současně jsou uzavírány v návaznosti na mezinárodní smlouvu, která se vztahuje k pobytu ozbrojených sil jiných států na území České republiky nebo k vyslání ozbrojených sil České republiky na území jiných států, kterou je Česká republika vázána a jež…