Další body návrhu nového zákona

13.8.2015, JUDr. Irena Novotná, Zdroj: Verlag Dashöfer

1.12.5 Další body návrhu nového zákona

JUDr. Irena Novotná

Dělením veřejných zakázek rozumíme rozdělení předmětu plnění na části v rámci jednoho zadávání veřejných zakázek tak, aby se o každou část zakázky mohl ucházet maximální počet dodavatelů a přitom byly dodrženy zákonné povinnosti. Zadavatel získává možnost poptat v rámci jednoho zadávání veřejných zakázek více druhů plnění, která mohou být po věcné stránce odlišná, ale určitým způsobem spolu souvisí. Tímto směrem jde i nová úprava v nových směrnicích. Princip: primárním cílem zadavatele má být rozdělení veřejné zakázky na části. Pokud to však povaha veřejné zakázky z objektivních důvodů nepřipouští, zadavatel musí uvést důvody, které jej vedly k nerozdělení veřejné zakázky na menší celky, a to buď v zadávací dokumentaci, nebo v písemné zprávě. Otázka rozdělení veřejných zakázek na menší části je signifikantní zejména z pohledu sčítání předpokládaných hodnot souvisejících plnění, která mají být poptávána společně.

Zákaz diskriminace: S tím úzce souvisí také zásada zákazu diskriminace dodavatelů, pokud by k rozdělení veřejné zakázky na části nedošlo, přestože k němu dojít mohlo a mělo (znemožnění účasti v soutěži dodavateli způsobilému plnit alespoň část předmětu zakázky).

Vymezení problému: Jedním z dodavateli identifikovaných problémů byla nízká četnost dělení veřejných zakázek na menší části tam, kde by to bylo možné a vhodné, dlouhodobě bránící přístupu malých a středních podniků k zakázkám zadávaným prostřednictvím ZVZ. Tento aspekt neodpovídá důležitosti malých a středních podniků v rámci ekonomiky jako subjektů v souhrnu zaměstnávajících vysoké procento obyvatel a tvořících značnou část přidané hodnoty. Význam těmto subjektům, jejichž podpora by měla být jedním z cílů veřejné soutěže, přiznává i EU prostřednictvím svých vybraných iniciativ. Cíl: Zvýšení četnosti rozdělování veřejných zakázek na dílčí části v případech, kdy tak povaha veřejné zakázky umožňuje. Tento přístup umožňuje účast malých a středních dodavatelů, kteří by sami nemohli zajišťovat celé plnění v rámci veřejné zakázky. Zároveň není zamezena ani účast velkých dodavatelů, kteří se mohou účastnit celé veřejné zakázky nebo více částí.

ZVZ neobsahuje výslovnou úpravu provozních jednotek zadavatele, ale jediným bezpečným výkladem, který se nedá zpochybnit je ten, dle kterého je jedním a jediným zadavatelem subjekt včetně všech jeho organizačních jednotek, které spadají pod stejné IČO. Ve svém důsledku to znamená, že zadavatel při stanovení předpokládané hodnoty je povinen sečíst předpokládané hodnoty všech dodávek a služeb, které hodlá v průběhu jednoho účetního období pořídit. Nové směrnice stanoví, že pokud samostatná jednotka odpovídá za své vlastní veřejné zakázky nebo určité jejich kategorie, lze předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovit na úrovni dotčené jednotky.

Cílem je vytvoření takové právní úpravy, která by v opodstatněných případech umožnila provozním jednotkám vykazujícím funkční samostatnost stanovit předpokládanou hodnotu na úrovni této jednotky, aniž by došlo k porušení zákona z důvodu umělého dělení veřejné zakázky.

Také nové směrnice umožňují žádat po uchazečích prokázání splnění ekonomické kvalifikace. Zadavatelé mohou požadovat:

• aby uchazeči dosahovali určitého minimálního ročního obratu, včetně určitého minimálního obratu v oblasti, které se veřejná zakázka týká (min. roční obrat nesmí až na mimořádné a řádně odůvodněné případy přesahovat dvojnásobek odhadované hodnoty veřejné zakázky),

• aby uchazeči poskytli informace o svých ročních účetních závěrkách, z nichž bude patrný například poměr mezi aktivy a pasivy.

• odpovídající úroveň pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu povolání.

Vymezení problému: Zadavateli v současné době není umožněno požadovat prokázání konkrétních skutečností potvrzujících ekonomickou sílu dodavatele. Čestné prohlášení je často pouze formálně zpracovávaným dokumentem a jako takové nemá žádnou vypovídací hodnotu, neboť jeho obsah je fakticky nepřezkoumatelný.

Cílem právní úpravy je umožnění využití ekonomické kvalifikace jako nástroje pro ověření, zda je dodavatel dostatečně zdravý a neexistuje vysoké riziko, že zakázku nedokončí například z důvodu insolvence.

Nové směrnice úpravu týkající se otázky transparentní vlastnické struktury neobsahují.

Vymezení problému: Transparentní vlastnická struktura je při nakládání s veřejnými prostředky jedním z předpokladů vedoucích k zamezení korupčního jednání, především pak v situaci, kdy subjekty majetkově propojené/napojené na osoby ovlivňující průběh zadávání veřejných zakázek neoprávněně profitují z veřejného majetku.

Cílem právní úpravy je zajistit, aby zadávání veřejných zakázek, financované z veřejných zdrojů, směřovalo pouze subjektům s transparentní vlastnickou strukturou, která by umožňovala vysledovat konflikt zájmů a případné nepřípustné napojení konkrétního subjektu na osoby působící ve veřejném sektoru.

Podle současné právní úpravy jsou zadavatelé oprávněni požadovat k prokázání kvalifikace seznam referenčních zakázek poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech, u stavebních zakázek v posledních 5 letech. Reference poskytnuté na seznamu musí odpovídat požadavkům zadavatele. Tyto reference mají uchazeči podat ke dni skutečného podání nabídky anebo k poslednímu dni lhůty pro podání nabídek. Pokud jde o dobu prokazování referencí, docházelo k situacím, že si nebyli zadavatelé jisti okamžikem expirace referencí.

Cílem nové právní úpravy je zvýšení právní jistoty, minimalizace nákladů na vypracovávání nabídek a transparentní přístup pro nabízející subjekty.

Nové směrnice přináší v této oblasti tyto novinky:

• možnost veřejného zadavatele požadovat prokázání splnění kvalifikačních předpokladů i po poddodavateli, který se bude podílet na plnění veřejné zakázky,

• v rámci informační povinnosti dodavatele v případě veřejných zakázek na stavební práce a služby, které mají být poskytnuty v zařízení pod přímým dohledem zadavatele, předložit zadavateli identifikační údaje poddodavatelů zapojených do těchto stavebních prací nebo služeb,

• v rámci nových směrnic provedení přímých plateb subdodavateli

Dosavadní právní úprava ZVZ stanoví tři možné způsoby, jak mohou dodavatelé zadavateli jistotu poskytnout. Jde o:

• složení jistoty na peněžní účet,

• poskytnutí jistoty formou bankovní záruky,

• poskytnutí jistoty formou pojištění záruky.

Smyslem institutu jistoty je zajistit povinnost dodavatelů ohledně vázanosti nabídkou a následného podpisu smlouvy. Pokud by uchazeč v rozporu se zákonem nebo zadávacími podmínkami změnil nebo zrušil nabídku, nebo odmítnul poskytnout řádnou součinnost k podpisu smlouvy, může se na něm zadavatel plněním z poskytnuté jistoty hojit.

Vymezení problému: Současně platná právní úprava ve věci jistoty je poměrně kazuistická a komplikovaná, a řada zadavatelů proto jistotu v praxi nepožaduje.

Předkladatel návrhu zákona soudí, že je potřeba zejména zvážit, zda tento institut výrazně nezjednodušit. Navrhovaná varianta mění dosavadní koncept jistoty tak, že zadavatel v zadávacích podmínkách stanoví konkrétní výši jistoty, ale dodavatelé ji nebudou skládat spolu s nabídkou. Dodavatel jistotu uhradí v případě porušení konkrétní povinnosti, vyplývající se zákona o zadávání veřejných zakázek. Porušením povinnosti se v tomto případě rozumí:

• změna nebo zrušení nabídky

• odmítnutí dodavatele uzavřít smlouvu

• neposkytnutí součinnosti k uzavření smlouvy

Uveřejňování formulářů vyplývajících z evropské legislativy v zásadě probíhá standardním způsobem a v praxi nepůsobí podstatné problémy. Původně zamýšlený účel předběžného oznámení (zvýšení transparentnosti řízení) dle § 86 ZVZ však v zásadě nebyl naplněn. Ve vztahu k uveřejňování standardních formulářů se rovněž v tomto případě předpokládá zachování stávajícího stavu, avšak uveřejnění předběžného oznámení již nebude povinností zadavatele, ale jen dobrovolným krokem. Na uveřejnění předběžného oznámení pak mohou zadavatelé případně vázat následné zkrácení lhůty pro podání nabídek. V prvních (předběžných) nabídkách či získání manévrovacího prostoru pro případ, že jedna z předběžných nabídek bude obsahovat natolik výhodné podmínky pro zadavatele, že další jednání již bude bezpředmětné. Nové směrnice možnost jednání rozšiřují o následující případy. Jednak směrnice zavádí zcela nový druh zadávání veřejných zakázek, tzv. inovační partnerství. V tomto řízení rovněž dochází k jednání s dodavateli o jejich předběžných nabídkách. Novinkou je možnost jednat v soutěžním dialogu s vybraným uchazečem o jeho nabídce.

Vymezení problému: Zásadní otázkou je, v kterých řízeních lze v rámci ZVZ připustit jednání. Lze ponechat současný okruh řízení, či po vzoru směrnic převzít novou úpravu. Např. v případě inovačního partnerství, které je ze své podstaty založeno na jednání, je možnost nejednat z logiky věci již předem vyloučena. Nicméně je ke zvážení, zda umožnit i jednání s vybraným uchazečem v rámci soutěžního dialogu. Co se týče inovačního partnerství, je obtížné odhadovat, do jaké míry bude využíváno a od jakých druhů řízení dojde k přesunu.

Současná právní úprava upravuje vyloučení uchazeče na několika místech v jednotlivých ustanoveních ve vztahu ke konkrétním důvodům, pro které má být uchazeč vyloučen. Úprava v rámci nových směrnic je soustředěna do jednoho ustanovení a klade v převážné většině důraz na možnost vyloučení uchazeče, nikoliv na povinnost.

Vymezení problému: Problematika souvisí s vymezením důvodů, pro které má/může být uchazeč vyloučen ze zadávání veřejných zakázek. Je nezbytné zajistit oprávněný zájem na účasti pouze takových uchazečů, kteří provozují svou činnost v souladu se zákonnými pravidly a jsou řádně kvalifikováni pro plnění veřejných zakázek. Na druhé straně v praxi existují situace, kdy se uchazeč i přes náležitou péči může dostat do situací rozporných s nastavenými pravidly. Je proto nezbytné zvážit, zda v nové úpravě postupovat po vzoru nových směrnic, které kladou důraz na možnost přijetí nápravy a individuálního posouzení (self-cleaning), či zda setrvat na současné úpravě přesně regulují okolnosti, za kterých má být uchazeč vyloučen.

Cíl: Zajištění úspěšné realizace projektů zadaných v zadávacích řízeních; zvýšení transparentnosti institucionálního prostředí a zajištění řádné soutěže.

Podle úpravy, která je obsažena v nových směrnicích, je omezování počtu zájemců možné bez dalšího využit v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním, v soutěžním dialogu a v inovačním partnerství.

…