Novely zákonů a jejich vliv na koncesní zákon

12.7 Novely zákonů a jejich vliv na koncesní zákon

Mgr. Miroslav Topenčík, Mgr. Hana Romanová, Mgr. Pavel Herman

Od novely KoncZ provedené zákonem č. 179/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále také „ZVZ”), ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, která nabyla účinnosti 15. září 2010, resp. 15. června 2010, nedošlo k přímé novelizaci KoncZ. Nicméně je nutno upozornit na některé dílčí novelizace ZVZ, které se přímo promítají do ustanovení KoncZ, neboť veřejní zadavatelé mají povinnost v některých stadiích koncesního řízení postupovat podle příslušných ustanovení ZVZ.

Obsah tohoto příspěvku se týká pouze relevantních novel ZVZ, které mají dopad na širší okruh adresátů, není proto zkoumán dopad např. zákona č. 258/2011, kterým se mění zákon o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a jejichž předmětem je úprava zadávacího řízení v oblasti obrany nebo bezpečnosti, i vzhledem k tomu, že KoncZ upravuje obecné výjimky z jeho působnosti samostatně.

Dále nejsou zahrnuty ty novely ZVZ, které mají technický charakter a reagují převážně na změny v působnostech a pravomocech jednotlivých správních orgánů (např. zákon č. 73/2011, Sb., o Úřadu práce a o změně souvisejících zákonů).

Změna byla v zákoně provedena novelou č. 420/2011 Sb., která byla vytvořena v souvislosti se zákonem č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob, a řízením proti nim. Na základě této novely musí dodavatelé prokazovat od 1. 1. 2012 základní kvalifikační předpoklady týkající se trestní bezúhonnosti rovněž ve vztahu k právnické osobě, která nabídku podává. Trestní bezúhonnost právnické osoby se prokazuje výpisem z rejstříku trestů u nadlimitních veřejných zakázek, respektive čestným prohlášením tam, kde to zákon umožňuje, tedy u podlimitních veřejných zakázek.

Dne 5. 1. 2012 došlo k vyhlášení zákona č. 1/2012 Sb., kterým se měnil zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ale rovněž zákon o veřejných zakázkách. Zákon nabyl účinnosti dnem vyhlášení. Tato novela v zákoně upravila nový základní kvalifikační předpoklad. Dodavatel musí zadavateli prokázat, že mu nebyla v posledních třech letech pravomocně uložena pokuta za umožnění výkonu nelegální práce dle § 5 písm. e) bod 3 zákona o zaměstnanosti. Dochází rovněž ke změně § 53 odst. 3 písm. d) zákona, ve kterém je stanoveno, že výše uvedený základní kvalifikační předpoklad se prokazuje čestným prohlášením.

Významné změny ZVZ ve smyslu zák. č. 55/2012 Sb. a zák. č. 303/2013 Sb. a zák. č. 341/2014 Sb. a jejich dopad na koncesní zákon

Je nezbytné zdůraznit nové povinnosti stanovené novelou zák. č. 55/2012 Sb. a dále novelou zák. č. 303/2013 Sb., zák. č. 341/2013 Sb., které lze aplikovat i pro účely uzavření koncesních smluv dle KoncZ, a to na základě provázanosti obou předmětných zákonů a dále z hlediska výkladové praxe i na instituty, které lze aplikovat na základě stávající rozhodovací praxe SDEU či ÚOHS.

Ustanovení § 6 odst. 2 KoncZ obsahuje klauzuli, že pro zrušení koncesního řízení platí rovněž příslušná ustanovení ZVZ, včetně důvodů tohoto zrušení (ustanovení § 84 ZVZ). Je tedy nutno aplikovat i novelizované důvody vymezené v předmětném ustanovení, a to zejména § 84 odst. 1 písm. e) ZVZ, kde je nově stanovena povinnost ke zrušení zadávacího řízení, pokud zadavatel obdržel pouze jednu nabídku nebo po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka. Poslední novelou s účinností od 1. 1. 2014 došlo ke změně tohoto ustanovení, a to pokud zadavatel obdržel pouze jednu nabídku nebo po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka, vyjma situace, kdy došlo ke zrušení koncesního řízení s obdobným předmětem plnění, z důvodu obdržení jedné nabídky, či jedné nabídky, která zbyla k hodnocení, a současně v oznámení o zahájení nového koncesního řízení identifikoval předchozí koncesní řízení a v oznámení o zahájení nového koncesního řízení označil změny zadávacích podmínek.

Vzhledem ke specifikům koncesních smluv, které se vyznačují zejména dlouhodobostí jejich trvání a složitostí předmětu, je pro zachování řádné hospodářské soutěže a pro posílení konkurence nezbytné hodnocení více nabídek a nikoliv pouze jedné.

Ustanovení § 84 odst. 1 písm. d) ZVZ se pro účely aplikace KoncZ neuplatní, neboť KoncZ neumožňuje v rámci tzv. jednacího řízení omezování počtu dodavatelů, s nimiž zahájí jednání o nabídkách. Nadále však existuje možnost omezování dodavatelů, kteří prokáží kvalifikaci, a které následně vyzve k podání nabídky, a to na základě předem stanovených kritérií stanovených již v oznámení o zahájení, druhým možným způsobem je omezení až v průběhu jednání o nabídkách.

V případě ZVZ existuje pouze možnost omezování počtu uchazečů v oznámení o zahájení jednacího řízení s uveřejněním a počtu zájemců, jež vyzve k podání nabídky pro sektorové zadavatele a veřejné zakázky v oblasti obrany a bezpečnosti. Obecně zůstala zachována pouze možnost postupného omezování počtu uchazečů v průběhu jednacího řízení.

Ustanovení § 7 odst. 3 KoncZ stanoví, že pro posuzování kvalifikace dodavatelů a pro jejich vylučování platí ustanovení ZVZ o kvalifikaci, pro účely koncesního řízení tedy lze uvést zejména následující změny v oblasti prokazování kvalifikace:

Není přípustné požadovat kvalifikační předpoklady, které by podstatným způsobem omezily hospodářskou soutěž, a to především počet potenciálních dodavatelů, a současně by je bylo lze nahradit stanovením adekvátních smluvních podmínek. Dále je přímo stanoveno, že předmětem hodnocení nemohou být žádné kvalifikační předpoklady, a to ani základní, ekonomické a finanční předpoklady dodavatele, což bylo již aplikováno dříve, a to na základě rozhodovací praxe SDEU či ÚOHS.

V případě základní kvalifikace došlo ke změně v souvislosti s přijetím souvisejících právních předpisů, a to zákonem o trestní odpovědnosti právnických osob a dále zákona o zaměstnanosti, a to zakotvením nových kvalifikačních předpokladů.

Dále došlo v oblasti základní kvalifikace k přesunutí některých kvalifikačních předpokladů, které však nově budou muset být povinnou součástí nabídek. Jedná se o předložení seznamu statutárních orgánů nebo členů statutárních orgánů, kteří v posledních třech letech pracovali u zadavatele, a má-li dodavatel formu akciové společnosti, předložení aktuálního seznamu, který obsahuje akcionáře s podílem akcií vyšším než 10 %.

Dále došlo ke zrušení ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, k jejichž prokazování dodavatel nadále pouze předloží čestné prohlášení o jeho ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku.

V případě technické kvalifikace došlo ke změně u prokazování referencí a dále ke zrušení možnosti požadovat certifikát řízení jakosti (ISO 9000), certifikát ISO 14000 nebo doklad o registraci v systému řízení a auditu z hlediska ochrany životního prostředí (EMAS).

U dokladů prokazujících splnění základních kvalifikačních předpokladů a výpisu z obchodního rejstříku došlo k formulační změně, která se týká přípustné doby platnosti předmětných dokladů. Tyto nesmějí být starší devadesáti dní ke dni podání žádosti o účast v koncesním řízení, to znamená devadesát dní ode dne faktického doručení žádosti o účast.

V případě změn v kvalifikaci je nutno aplikovat i novelizované ustanovení, na základě kterého je dodavatel povinen do sedmi pracovních dnů zadavateli písemně takovou změnu oznámit. Jedná se o situaci, kdy dodavatel před rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky přestane splňovat kvalifikaci.

V ustanovení o posuzování kvalifikace se změny týkají zejména rozšíření obsahových náležitostí protokolu o posouzení kvalifikace, dále rozšíření povinnosti podepsat prohlášení o nepodjatosti členů komise pro otevírání obálek. Ve vztahu k objasnění předložených informací či dokladů je nutno, aby skutečnosti, které jsou rozhodné pro prokázání kvalifikace, nastaly ve lhůtě pro podání žádosti o účast.

Ustanovení § 8 odst. 1 písm. a) KoncZ stanoví, že pro obsah koncesní dokumentace platí ustanovení ZVZ o zadávací dokumentaci obdobně, lze tedy uvést zejména změny, které je nutno aplikovat i pro koncesní řízení.

Jednak došlo ke změně ustanovení, která se týká rozšíření odpovědnosti zadavatele (§ 44 odst. 1 ZVZ). Jeho odpovědnost je nyní rozšířena i na zadávací podmínky. Dle § 17 písm. l) ZVZ jsou zadávacími podmínkami veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

KoncZ upravuje, jak již bylo shora řečeno, institut koncesní dokumentace, ve vztahu k zadávacím podmínkám obsahuje pouze odkaz na obdobné použití ustanovení o dodatečných informacích k zadávacím podmínkám. Lze konstatovat, že pro účely aplikace rozšíření odpovědnosti zadavatele i na zadávací podmínky lze bez dalšího analogicky dovodit, že se bude v tomto případě jednat o obdobu dokumentů shora uvedených jako zadávací podmínky, a to oznámení o zahájení koncesního řízení, výzvy k podání nabídek, koncesní dokumentaci či jiných dokumentů obsahujících vymezení předmětu koncesní smlouvy.

Mezi nové povinné obsahové náležitosti koncesní dokumentace patří i nový požadavek na podání nabídky pouze v elektronické podobě, pokud tak zadavatel stanovil. Zadavatel je tedy oprávněn přijímat nabídky pouze v elektronické podobě za předpokladu, že má k dispozici elektronický nástroj, který přijetí elektronických nabídek umožňuje. Předmětnou podmínku je povinen uvést již v zadávací dokumentaci (§ 44 odst. 3 písm. i) ZVZ).

Pro obsah koncesní dokumentace ke koncesní smlouvě na stavební práce lze obdobně aplikovat i povinnosti stanovit další obsahové náležitosti dle příslušných prováděcích právních předpisů, ovšem pouze za předpokladu, že zadavatel hodlá uzavřít koncesní smlouvu, jejíž součástí je i projektová činnost (§ 44 odst. 4 ZVZ). Pro účely koncesních smluv na stavební práce však tento postup vzhledem k jejich charakteru ve většině případů patrně nebude aplikován, a to pokud bude na koncesionáře přeneseno stavebně-technologické či projekční riziko spojené s předmětem koncesní smlouvy.

Pokud zadavatel hodlá vymezit, že část plnění předmětu koncesní smlouvy nesmí být plněna subdodavatelem, je nově povinen předmětnou část vymezit věcně, a to především s důrazem na skutečnosti rozhodné pro kvalitu plnění (§ 44 odst. 6 ZVZ).

Nově je rozšířena možnost připuštění odkazů v zadávací dokumentaci, a to konkrétně pro účely veřejných zakázek na stavební práce. Pro účely koncesních smluv na stavební práce lze tedy také za určitých podmínek připustit i odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení atd., pokud takový odkaz nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže. V takových případech zadavatel vždy výslovně umožní pro plnění koncesních smluv použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení (§ 44 odst. 11).

Nově došlo k zakotvení povinných obchodních podmínek pro účely veřejných zakázek na stavební práce, které se uplatní i pro koncesní smlouvy, a to formou nového prováděcího předpisu a dále k zakotvení podmínky, že technický dozor u téže stavby nesmí provádět dodavatel ani osoba s ním propojená. Výjimkou je případ, kdy technický dozor provádí sám dodavatel (§ 46d ZVZ).

Ustanovení § 8 odst. 3 KoncZ stanoví, že pro poskytování koncesní dokumentace dodavatelům platí příslušná ustanovení ZVZ obdobně, lze tedy uvést zejména změny, které je nutno aplikovat i pro koncesní řízení.

Je stanovena povinnost uveřejnit na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace, a to ode dne uveřejnění oznámení o zahájení. Netextová část dokumentace (příkladmo výkresy) a dále části, jejichž uveřejněním by došlo k vyzrazení nebo ohrožení utajovaných informací se předají či odešlou do tří pracovních dnů od doručení písemné žádosti dodavatele.

Pro účely poskytování koncesní dokumentace v rámci koncesního řízení tedy platí, že koncesní dokumentaci je zadavatel povinen uveřejnit na profilu, a to ode dne odeslání výzvy k podání nabídek. Stejně tak platí povinnost uveřejnění kvalifikační dokumentace, a to od dne uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení. Informace o jejím uveřejnění je součástí oznámení o zahájení či výzvy k podání nabídek.

Změna v oblasti dodatečných informací se týká zpřesnění lhůty pro podání písemné žádosti dodavatelem, která musí být zadavateli doručena nejpozději šest pracovních dní před uplynutím lhůty pro podání nabídek.

Zadavatel je povinen je jednak odeslat dodavateli nejpozději od čtyř pracovních dnů od…