Definice veřejného a sektorového zadavatele

22.3.2011, JUDr. Robert Krč, Zdroj: Verlag Dashöfer

5.10.2 Definice veřejného a sektorového zadavatele

JUDr. Robert Krč

Veřejný zadavatel je definován v § 2 odst. 2 zákona č. 137/2007 Sb., o veřejných zakázkách, následujícím způsobem:

Veřejným zadavatelem je

1. Česká republika,2)

2. státní příspěvková organizace,

3. územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

4. jiná právnická osoba, pokud

   1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

   2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

Největší potíže jsou v praxi s definicí tzv. jiné právnické osoby (v angličtině „body governed by public law“). V této souvislosti je nutno poznamenat, že se jedná o autonomní pojem evropského práva a veřejný zájem nelze definovat ve světle národní resp. české legislativy; je vždy nutno přihlédnout k dosavadním rozsudkům Evropského soudního dvora, které fakticky tento koncept jiné právnické osoby vytvořily

jako předběžnou otázku předložil Arrondissementsrechtbank ‚s-Gravenhage, Nizozemí

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-31/87 ze dne 20. srpna 1988

celex 61987J0031

Cílem směrnice 71/305/EHS je koordinovat národní postupy při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, které jsou v členských státech zadávány jménem státu, regionálních a místních orgánů a dalších osob veřejného práva. Pro účely článku 1 písm. b) směrnice 71/305/EHS musí být pojem „stát“ interpretován ve funkčním smyslu.

Cíl uvedené směrnice, kterým je zajistit efektivní dosažení svobody žít a podnikat v jiné zemi ES a svobody poskytovat služby vzhledem k veřejným zakázkám na stavební práce, by byl ohrožen, pokud by byla ustanovení této směrnice neaplikovatelná z toho důvodu, že stavební zakázka je zadávána subjektem, který ačkoliv byl právním předpisem založen k provádění určitých úkolů, není formálně součástí státní administrativy. Takový subjekt, jehož složení a funkce jsou stanoveny právním předpisem a který je závislý na úřadech na jmenování jeho členů, dodržování povinností vyplývajících z jejich opatření a financování veřejných zakázek na stavební práce, jehož úkolem je tyto zakázky zadávat, musí být pro účely výše uvedeného článku posuzován jako subjekt spadající pod pojem „stát“, i když není formálně součástí státní administrativy.

jako předběžnou otázku předložil předložil Bundesvergabeamt, Rakousko

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-44/96 ze dne 15. ledna 1998

celex 61996J0044

• Veřejnoprávní subjekt je dle článku 1 písm. b) směrnice Rady 93/37/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce subjekt, který

  • byl založen za účelem splňování veřejných potřeb ve veřejném zájmu, který nemá průmyslový nebo obchodní charakter,

  • má právní subjektivitu a

  • je financovaný převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty nebo je těmito orgány řízen, nebo je v jeho správním řídícím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty.

Evropský soudní dvůr shledal, že tyto tři podmínky jsou kumulativní.

• Podmínka první odrážky, že „subjekt byl založen za účelem splňování veřejných potřeb ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter“, neznamená, že by takový subjekt mohl být pověřen pouze plněním takových potřeb.

• Interpretovat první odrážku „subjekt byl založen za účelem splňování veřejných potřeb ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter“ tak, že aplikace tohoto ustanovení se bude odvíjet od poměru aktivit konaných za účelem splnění potřeb ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový ani obchodní charakter, by bylo v rozporu s principem právní jistoty.

• Podnik, který provádí obchodní aktivity a ve kterém má zadavatel většinový akciový podíl, nemůže být považován za veřejnoprávní subjekt ve článku 1 písm. b) směrnice 93/97/EHS, z pouhého důvodu, že podnik byl založen zadavatelem nebo že zadavatel na něj převedl finanční prostředky, které vydělal z aktivit prováděných k zajištění potřeb ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter.

• Z článku 1 písm. a) směrnice 93/37/EHS je jasné, že veřejná zakázka, která splňuje definici tohoto ustanovení, nepřestává být veřejnou zakázkou, pokud práva a povinnosti zadavatele jsou převedeny na podnik, který není zadavatelem.

rozsudek se týká výstavby vlámského parlamentu (Vlaamse Raad)

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-323/96 ze dne 17. srpna 1998

celex 61996J0323

Co se týče definice zadavatele, zahrnuje pojem „stát“ bezpodmínečně všechny subjekty, které provádí legislativní, výkonnou nebo soudní moc. To samé platí o subjektech, které ve federálním státě provádí výkon moci na federální úrovni.

jako předběžnou otázku předložil Gerechtshof Arnhem, Nizozemí

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-360/96 ze dne 10. listopadu 1998

celex 61996J0360

• Legislativa Společenství rozlišuje mezi potřebami ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter, a potřebami ve veřejném zájmu, které mají průmyslový nebo obchodní charakter.

• Pojem „potřeby ve veřejném zájmu“ nevyjímá potřeby, které jsou nebo mohou být také plněny soukromými podnikateli. Skutečnost, že existuje konkurence, není dostatečná, aby vyloučila možnost, že subjekt, který je kontrolovaný státem, místními úřady nebo dalšími veřejnoprávními subjekty, může být veden jinými než ekonomickými úvahami. Avšak existence konkurence není zcela irelevantní k otázce, zda potřeby ve veřejném zájmu jsou jiného než průmyslového nebo obchodního charakteru. Posledně jmenované jsou splňovány jinak než dostupností zboží nebo služeb na trhu. Obecně – potřeby tohoto druhu jsou takové, které se stát rozhodl z důvodů spojených s veřejným zájmem poskytovat sám nebo nad kterými si chce zachovat rozhodující vliv.

• Odstraňování a nakládání s domovním odpadem může být považováno za potřebu ve veřejném zájmu. Protože stupně uspokojení takové potřeby považované za nutné z důvodů veřejného zdraví a ekologické ochrany nemůže být dosaženo použitím odvozových služeb zcela nebo zčásti dostupných soukromým jedincům z řad soukromých provozovatelů, taková aktivita je jedna z těch, u kterých stát může požadovat, aby byly prováděny veřejnými institucemi nebo nad kterými si chce zachovat rozhodující vliv.

• Status veřejnoprávního subjektu zmíněného v článku 1 písm. b) směrnice Rady 92/50/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, není závislý na poměrné důležitosti, v rámci celého podniku, kterou má splňování potřeb ve veřejném zájmu nemající průmyslový nebo obchodní charakter.

Stejně tak je nepodstatné, že obchodní aktivity mohou být prováděny odlišnou právnickou osobou, která tvoří část stejné skupiny nebo koncernu.

• Druhý pododstavec článku 1 písm. b) směrnice Rady 92/50/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby musí být interpretován tak, že existence nebo absence potřeb, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter, musí být posouzena objektivně, přičemž právní forma, ve které jsou tyto potřeby zmíněny, je v tomto ohledu irelevantní.

• Aby mohl být zcela naplněn princip svobody pohybu, pojem „zadavatel“ musí být interpretován funkčně. Vzhledem k tomu by neměl být činěn žádný rozdíl mezi právní formou, kterou je subjekt založen, a specifikováním potřeb, které má splňovat.

• Výjimka stanovená v článku 6 směrnice Rady 92/50/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, která stanoví, že uvedená směrnice se nebude vztahovat na služby zadávané subjektu, který je zároveň zadavatelem ve smyslu článku 1 písm. b) této směrnice, je předmětem podmínky, že zákony, nařízení a ostatní administrativní ustanovení, na jejichž základě je takové výhradní právo založeno, musí být kompatibilní se Smlouvou. Ochrana konkurentů organizací veřejného práva je tak zajištěna článkem 85 a násl. Smlouvy.

týká se dodávky hnojiv pro Coillte Teoranta (Irská rada lesního hospodářství)

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-353/96 ze dne 17. prosince 1998

celex 61996J0353a

jako předběžnou otázku předložil Vrchní soud, Irsko

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-306/97 ze dne 17. prosince 1998

celex 61997J0306

(výše uvedené dva rozsudky se týkají stejné záležitosti – rozsudek č. 353/96 byl vynesen v souvislosti s žalobou Evropské komise na Irskou republiku, rozsudek č. C-306/97v souvislosti s předběžnou otázkou, kterou předložil irský Vrchní soud).

Subjekt, jako je Coillte Teoranta (Irská rada lesního hospodářství), je zadavatelem ve smyslu článku 1 písm. B) směrnice 77/62 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky.

Subjekt, který má právní subjektivitu a nezadává veřejné zakázky jménem státu nebo regionálních nebo místních úřadů, nemůže být považován za stát nebo regionální nebo místní úřad, avšak představuje subjekt, který odpovídá právnickým osobám, které se řídí veřejným právem ve smyslu článku 1 písm. B) směrnice 77/62 ve spojitosti s bodem VI (Irsko) přílohy I, ve kterém stát vykonává alespoň nepřímou kontrolu nad zadáváním veřejných zakázek na dodávky.

jako předběžnou otázku předložil High Court of Justice (England & Wales), Queen‘s Bench Division (Divisional Court), Británie

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-380/98 ze dne 3. října 2000

celex 61998J0380

Výraz „financovaný“ uvedený článcích 1 písm. b) směrnic 92/50/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, 93/36/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky a 93/37/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce zahrnuje ceny a granty zaplacené jedním či více zadavateli na podporu výzkumu a také studentské granty zaplacené místními školními úřady univerzitám týkající se stipendií pro konkrétní studenty.

Platby učiněné jedním či více zadavateli buď v souvislosti se zakázkami na služby, které zahrnují výzkum, nebo jako protiplnění za další služby, jako jsou konzultace nebo pořádání konferencí, nepředstavují naproti tomu veřejné financování ve smyslu směrnic.

Výraz „převážně“ znamená více než polovinu. Aby bylo možno určit správně procento veřejného financování určitého subjektu, je nutno vzít v úvahu všechny příjmy dotčeného subjektu, které zahrnují i ty, které pocházejí z obchodních aktivit. Posouzení, zda subjekt, jako je univerzita, je zadavatelem, musí být činěno ročně a rozpočtový rok, ve kterém zadávací řízení započne, musí být považován za nejvhodnější období pro výpočet, jakým způsobem je takový subjekt financovaný, tak, že kalkulace musí být provedena na základě čísel dostupných na počátku rozpočtového roku, i když tyto čísla jsou provizorní.

Subjekt, který představuje zadavatele pro účely zadávacích směrnic, když započne zadávací řízení, zůstává, co se týče této veřejné zakázky, předmětem požadavků těchto zadávacích směrnic, dokud zadávací řízení není skončeno.

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-237/99 ze dne 1. února 2001

celex 61999J0237

Nízkonájemní bytové společnosti, které plní potřeby ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter, které mají právní subjektivitu a jejichž managament je předmětem kontroly zadavatelů, kterým tato skutečnost umožňuje ovlivňovat rozhodnutí vzhledem k veřejným zakázkám, splňují tři kumulativní podmínky, které charakterizují veřejnoprávní subjekt ve smyslu směrnice 93/37 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce a jsou zadavateli.

týká se sporu, zda Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano (Řídící rada pro milánský mezinárodní veletrh) je zadavatelem

jako předběžnou otázku předložil Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Itálie

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-223/99 and C-260/99 (spojené případy) ze dne 10. května 2001

celex 61999J0223

Dle článku 1 písm. b) směrnice 92/50 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby veřejnoprávní subjekt znamená subjekt, který byl založen za účelem splňování určitých potřeb ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter, má právní subjektivitu a je úzce závislý na státu, regionálních či místních úřadech nebo jiných subjektech veřejného práva.

Podmínka založení za účelem splňování určitých potřeb ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter, není splněna subjektem, jehož účelem je provádění aktivit vztahujících se k organizaci veletrhů, výstav a dalších podobných aktivit, který je neziskový, ale je spravován dle kritérií výkonu, efektivity a efektivnosti nákladů a který působí v konkurenčním prostředí.

jako předběžnou otázku předložil Vergabekontrollsenat des Landes Wien, Rakousko

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-470/99 ze dne 12. prosince 2002

celex 61999J0470

Subjekt, který nebyl založen ke splnění určitých potřeb ve veřejném zájmu, které nejsou průmyslového nebo obchodního charakteru, ale který následně převzal odpovědnost za takové potřeby, jež od té doby splňoval, naplňuje požadavek „zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb ve veřejném zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu“, za předpokladu, že odpovědnost za splnění těchto potřeb může být prokázána objektivně.

Jedná se o požadavek první odrážky článku 1 písm. b) směrnice Rady 93/37/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce.

jako předběžnou otázku předložil Vergabekontrollsenat des Landes Wien, Rakousko

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-373/00 ze dne 27. února 2003

celex 62000J0373

• Pojem „potřeby ve veřejném zájmu“ v druhém pododstavci článku 1 (b) směrnice Rady 93/36/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky je autonomním právním pojmem práva Společenství a musí být vykládán v kontextu tohoto článku a této směrnice.

• Aktivity pohřebních služeb mohou splňovat potřeby ve veřejném zájmu. Skutečnost, že regionální či místní zadavatel je ze zákona povinen zařizovat pohřby, a pokud nutno nést náklady těchto pohřbů – v případech, kdy nebyly provedeny v určité době po vydání úmrtního listu – dokazuje, že taková potřeba ve veřejném zájmu existuje.

• Existence významné konkurence sama o sobě nedovoluje činit závěr, že zde není žádná potřeba ve veřejném zájmu, která nemá průmyslový nebo obchodní charakter. Národní soud musí posoudit, zda je zde taková potřeba, přičemž musí vzít v úvahu všechny podstatné právní a faktické okolnosti, jako ty, které převažovaly v době založení předmětného subjektu, a podmínky za nichž provádí svoji činnost.

• Pouhý dozor nesplňuje kritérium manažerského dohledu obsaženého v třetí odrážce druhého pododstavce článku 1 písm. b) směrnice Rady 93/36/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky.

Toto kritérium je však splněno, pokud veřejní zadavatelé kontrolují nejenom roční závěrky předmětného subjektu, ale také provádějí dohled nad jejím chováním z pohledu správného účetnictví, regulérnosti, ekonomie, efektivity a rychlosti, přičemž veřejní zadavatelé jsou oprávněni konat inspekce obchodních budov a zařízení a podávat zprávy z těchto inspekcí místnímu zadavateli, který přes další společnost vlastní všechny akcie předmětného subjektu.

týká se otázky, zda společnost s ručením omezeným Varkauden Taitotalo Oy, která je plně vlastněná městem Varkaus, je zadavatelem

jako předběžnou otázku předložil Kilpailuneuvosto, Finsko

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-18/01 ze dne 22. května 2003

celex 62001J0018

Společnost s ručením omezeným, vlastněná a řízená regionálním nebo místním úřadem, splňuje potřeby ve veřejném zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, jestliže obstarává služby za účelem rozvoje průmyslových nebo obchodních aktivit na území toho kterého regionálního nebo místního úřadu.

K určení, zda potřeba nemá průmyslový nebo obchodní charakter, národní soud musí posoudit okolnosti, které převládaly, když společnost byla založena, a podmínky, za kterých provádí svoji činnost, a vzít konkrétně v úvahu skutečnost, že jejím účelem není hlavně vytváření zisku, a skutečnost, že nenese rizika spojená s touto činností a jakékoliv veřejné financování předmětné činnosti.

týká se nesprávného provedení zadávacích směrnic ve španělské vnitrostátní právní úpravě

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-84/03 ze dne 13. ledna 2005

celex 62003J0084

• Podle ustálené judikatury je pojem „veřejnoprávní subjekt“ jakožto pojem práva Společenství, který musí být vykládán autonomně a jednotně v celém Společenství, definován teleologicky s ohledem výlučně na tři kumulativní podmínky stanovené v čl. 1 písm. b) druhém pododstavci směrnic 93/36 a 93/37.

  "Veřejnoprávním subjektem" se rozumí jakýkoliv subjekt:

  zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, a

  má právní subjektivitu a

  je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty nebo je těmito orgány řízen nebo je v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty.

Španělská právní úprava představuje nesprávné provedení pojmu „zadavatel“, neboť z rozsahu své působnosti vyjímá soukromoprávní subjekty – soukromoprávní status subjektu není kritériem, které by mohlo samo o sobě vyloučit jeho kvalifikaci jakožto zadavatele ve smyslu zadávacích směrnic.

jako předběžnou otázku předložil Bundesvergabeamt, Rakousko

zakázka týkající se vybudování železniční tratě

spojené případy - rozsudek Evropského soudního dvora č. C-462/03 (Strabag AG) a C-463/03 (Kostmann GmbH) ze dne 16. července 2005

celex 62003J0462

Evropský soudní dvůr shledal, že pokud činnost veřejného zadavatele naplňuje definici sektorového zadavatele, řídí se při zadávání zakázek v rámci této činnosti sektorovou směrnicí, tj. směrnicí Rady 93/38/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací.