Posuzování kvalifikace dodavatelů

3.2.2014, Ing. Jana Davidová, Mgr. Miroslav Topenčík, Mgr. Hana Romanová, Mgr. Pavel Herman, Zdroj: Verlag Dashöfer

12.2.2 Posuzování kvalifikace dodavatelů

Ing. Jana Davidová, Mgr. Miroslav Topenčík, Mgr. Hana Romanová, Mgr. Pavel Herman

Jakmile uplyne lhůta pro doručení žádostí o účast v koncesním řízení, zadavatel posoudí kvalifikaci dodavatelů, kteří podali žádost o účast. Při posuzování kvalifikace dodavatelů postupuje zadavatel obdobně podle hlavy páté dílu prvního zákona o veřejných zakázkách (§ 50 až 62 ZVZ). Splněním kvalifikace dodavatele se rozumí splnění jeho základních, profesních a technických kvalifikačních předpokladů. Pokud jde o splnění jednotlivých kvalifikačních předpokladů, bude zadavatel postupovat podle § 53 ZVZ (základní kvalifikační předpoklady), § 54 ZVZ (profesní kvalifikační předpoklady), a § 56 ZVZ (technické kvalifikační předpoklady) zákona o veřejných zakázkách. Zadavatel své požadavky na kvalifikaci dodavatelů uvede v případě nadlimitní koncesní smlouvy na stavby do oddílu třetího formuláře „Koncese na stavební práce” nebo u ostatních koncesních smluv do oddílu třetího formuláře „Oznámení o zahájení koncesního řízení s výjimkou nadlimitních koncesních smluv na stavby”. Splnění kvalifikace je dodavatel povinen prokázat ve lhůtě pro podání žádosti o účast v koncesním řízení.

Jednou z podstatných změn, které byly zakotveny v rámci novely zákona o veřejných zakázkách č. 55/2012 Sb., je změna úpravy kvalifikačních předpokladů. Zákonodárce provedl změnu spočívající ve vypuštění konkrétních ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů. Zadavatel tak již nadále nesmí tyto kvalifikační předpoklady požadovat. Dodavatel je však povinen vždy předložit čestné prohlášení, že je ekonomicky a finančně způsobilý veřejnou zakázku splnit. Některé podmínky odpovídající ekonomickým a finančním kvalifikačním předpokladům mohou být upraveny ve smluvních podmínkách. Například zadavatel v nich může požadovat, aby měl dodavatel uzavřenou smlouvu na odpovědnost za škodu způsobenou třetím osobám v souvislosti s plněním veřejné zakázky. Výše pojistného plnění musí být rovněž v takové výši, aby odpovídala předmětu veřejné zakázky a výši možné škody, kterou může dodavatel zadavateli způsobit. Požadavek na nepřiměřenou výši pojistného plnění by byl diskriminační.

Dle ustanovení § 53 odst. 1 ZVZ dochází k odstranění některých základních kvalifikačních předpokladů. Jedná se o předložení seznamu statutárních orgánů nebo členů statutárních orgánů, kteří v posledních třech letech pracovali u zadavatele, a má-li dodavatel formu akciové společnosti, předložení aktuálního seznamu, , který obsahuje akcionáře s podílem akcií vyšším než 10 %. Tyto kvalifikační předpoklady byly do zákona přidány a upraveny v předchozím období novelami zákona. Systematicky však mezi základní kvalifikační předpoklady nepatří. Vzhledem k tomu, že se však jedná o informace, které jsou společensky žádané, budou muset být součástí nabídky.

Řada kvalifikačních předpokladů, které zadavatelé požadují, je následně upravována rovněž ve smluvních podmínkách. Dle ustanovení § 50 odst. 4 ZVZ není možné požadovat kvalifikační předpoklady, které by podstatným způsobem omezily hospodářskou soutěž, tedy zejména počet potenciálních dodavatelů, a které by zároveň bylo možné s ohledem na potřeby zadavatele upravit v smluvních podmínkách. Jako příklad může sloužit situace, kdy zadavatel vyžaduje z ekologických důvodů lodní či železniční přepravu stavebního materiálu při veřejné zakázce na provedení stavby a za tím účelem stanoví technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 3 písm. f) na prokázání technického vybavení pro takovou přepravu (lodí či vagónů). Takový požadavek by i při zachování kapacitní přiměřenosti neúměrně omezoval hospodářskou soutěž dodavatelů, neboť stavební dodavatelé takovým vybavením nedisponují, a počet nabídek by tak byl omezen, neboť pouze dodavatelé, kteří by předem uzavřeli smlouvu se subdodavatelem dopravy (kterých by byl omezený počet), by mohli podat nabídku. Požadavek zadavatele by přitom bylo možné splnit i bez stanovení odpovídajícího technického kvalifikačního předpokladu tím, že by zadavatel stanovil závazný způsob dopravy jako závaznou smluvní podmínku (s případnou sankcí za nedodržení). Subdodavatel dopravy by pak uzavíral smlouvu až s vítězem veřejné zakázky. Dalším příkladem možného použití tohoto ustanovení jsou požadavky zadavatele na dispozici s obalovnou živičných směsí u veřejných zakázek týkajících se výstavby a oprav pozemních komunikací.

Požadavky na prokázání splnění kvalifikace je zadavatel povinen uvést v oznámení o zahájení koncesního řízení. Zadavatel je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace na informace a doklady, které přímo souvisí s předmětem koncesní smlouvy.

Stávající úprava zakazovala, aby předmětem hodnocení byly ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady a technické kvalifikační předpoklady. Z evropské judikatury a rozhodovací praxe ÚOHS jasně plyne, že předmětem hodnocení nemohou být žádné kvalifikační předpoklady. Z důvodu právní jistoty došlo k doplnění zákona o veřejných zakázkách a jednoznačnému konstatování, že předmětem hodnocení nemohou být žádné kvalifikační předpoklady, a to ani základní či ekonomické a finanční předpoklady dodavatele.

Prokázání splnění kvalifikace podle požadavků zadavatele je předpokladem pro posouzení a hodnocení nabídek dodavatelů v koncesním řízení. V případě, že dodavatel není schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované zadavatelem v plném rozsahu (s výjimkou základních kvalifikačních předpokladů, které má povinnost daný dodavatel prokázat vždy v plném rozsahu), může splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. V tomto případě předloží dodavatel zadavateli i smlouvu uzavřenou se subdodavatelem na určitou část předmětu koncesní smlouvy, a to konkrétně na takovou, na niž prokazuje kvalifikaci.

Pokud se koncesního řízení účastní více dodavatelů s cílem podat společnou nabídku, je každý z dodavatelů povinen prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů v plném rozsahu a předložit výpis z obchodního rejstříku či jiné evidence, pokud je v ní zapsán. Splnění ostatních kvalifikačních předpokladů musí prokázat všichni dodavatelé společně. Tito dodavatelé jsou rovněž povinni předložit zadavateli smlouvu, z níž vyplývá závazek solidární odpovědnosti všech dodavatelů vůči třetím osobám ze všech právních vztahů, které vznikly v souvislosti s koncesní smlouvou.

Pokud je dodavatel zahraniční osoba, prokazuje splnění kvalifikace podle právního řádu platného v zemi jeho sídla, místa podnikání nebo bydliště v rozsahu požadovaném tímto zákonem a zadavatelem. Pokud by se podle tohoto právního řádu určitý doklad nevydával, prokáže dodavatel splnění dané části kvalifikace čestným prohlášením. Doklady prokazující splnění kvalifikace předkládá dodavatel v původním jazyce s jejich úředně ověřeným překladem do českého jazyka, nestanoví-li mezinárodní smlouva nebo zadavatel jinak (tato povinnost se například nevztahuje na doklady ve slovenském jazyce).

Splnění kvalifikačních předpokladů je možné rovněž prokázat pomocí elektronických prostředků, není-li to vyloučeno jejich povahou. Pokud se týká pravosti a stáří dokladů prokazující splnění kvalifikace a změn v kvalifikaci, bude dodavatel postupovat podle § 57 a 58 ZVZ.

Zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace podle zákona o veřejných zakázkách s tím, že může pro tyto účely ustanovit zvláštní komisi, jejíž členové jsou vázáni mlčenlivostí, stejně jako členové hodnoticí komise.

Zadavatel může po dodavateli požadovat, aby písemně objasnil předložené doklady nebo předložil další doklady prokazující splnění kvalifikace.

Ve vztahu ke stáří dokladů, jimiž se prokazuje kvalifikace, ukládal zákon o veřejných zakázkách ve znění účinném do 1. 4. 2012, že doklady prokazující základní kvalifikační předpoklady a výpis z obchodního rejstříku nesmí být starší než devadesát dnů k poslednímu dni, ke kterému má být splněna kvalifikace. Nová úprava stáří výše uvedených dokladů se váže ke dni podání žádosti o účast. Dodavatel tak bude mít jistotu zachování lhůty, a to např. i v případě změny termínu podání nabídek.

Pokud by dodavatel před uzavřením smlouvy přestal splňovat požadované kvalifikační předpoklady, je povinen informovat o této skutečnosti zadavatele nejpozději do sedmi dnů od okamžiku, kdy se o ní dozvěděl. Od okamžiku, kdy dojde k oznámení příslušných skutečností zadavateli, je dodavateli ponechána lhůta deseti pracovních dnů, aby z jeho strany došlo k nápravě a zadavateli předložil dokumenty, které doloží, že kvalifikační předpoklady opět splňuje. Zadavateli je ponechána možnost, aby tuto deseti denní lhůtu prodloužil anebo její zmeškání prominul. To umožňuje zadavateli odstranit tvrdost lhůty, pokud by získání dokladů o kvalifikaci bylo časově náročnější, např. u zahraničních dodavatelů.

Dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou zákonem pro případ změny v kvalifikaci, musí být zadavatelem bezodkladně vyloučen z účasti v koncesním řízení, a to písemným odůvodněným oznámením.

Proti tomuto rozhodnutí zadavatele může dodavatel podat námitky, přičemž při podání námitek postupuje obdobně podle § 110 ZVZ.

Zákon zadavateli umožňuje omezit počet kvalifikovaných dodavatelů, pokud si ovšem toto právo vyhradil v oznámení o zahájení koncesního řízení. Údaj o tom, zda omezí počet kvalifikovaných dodavatelů, vyplní zadavatel v případě nadlimitní koncesní smlouvy na stavby do oddílu VI.2) formuláře „Koncese na stavební práce” nebo u ostatních koncesních smluv do oddílu IV.3) formuláře „Oznámení o zahájení koncesního řízení s výjimkou nadlimitních koncesních smluv na stavby”, a to včetně kritérií pro omezení jejich počtu (v obou případech). KoncZ limituje možnost omezit počet kvalifikovaných dodavatelů, které vyzve k podání nabídky nebo k účasti v koncesním dialogu (podle toho, jakým způsobem se zadavatel rozhodne pokračovat v koncesním řízení) na tři dodavatele, aby byla zajištěna soutěž v případě, že podá žádost o účast dostatečný počet kvalifikovaných dodavatelů. Kritéria pro omezení počtu kvalifikovaných dodavatelů by měl zadavatel stanovit s ohledem na povahu předmětu koncesní smlouvy tak, aby byla v souladu s požadovanými kvalifikačními předpoklady, které zadavatel po dodavatelích požaduje. Podle toho, do jaké míry každý z kvalifikovaných dodavatelů takto stanovená kritéria naplňuje, zadavatel stanoví pořadí a ty, kteří je splňují nejméně, vyloučí. Vyloučení dodavatelů, kteří nebyli vybráni, z účasti v koncesním řízení provede zadavatel bezodkladně po provedení výběru a o této skutečnosti je bezodkladně informuje včetně uvedení důvodů. Veřejný zadavatel má rovněž povinnost pořídit protokol o postupu při omezení počtu dodavatelů, z něhož bude patrný způsob a výsledek omezení počtu dodavatelů.

Jak již bylo uvedeno, koncesní řízení může být podle potřeby zadavatele jednak obdobou užšího řízení podle zákona o veřejných zakázkách rozšířeného o možnost o podaných nabídkách jednat (tedy obdobou jednacího řízení s uveřejněním), a rovněž obdobou soutěžního dialogu rozšířeného o možnost o podaných nabídkách dále jednat.

Zadavatel se tedy již před zahájením koncesního řízení musí rozhodnout, zda v koncesním řízení zvolí formu koncesního dialogu, nebo jinou formu koncesního řízení, přičemž koncesní zákon (oproti zákonu o veřejných zakázkách) nestanoví pro použití koncesního dialogu (ale ani jiných druhů koncesního řízení) žádné podmínky a je zcela na rozhodnutí zadavatele, jaký způsob koncesního řízení zvolí.

V případě, že se rozhodne využít pro výběr koncesionáře soutěžní dialog, je povinen tuto skutečnost uvést do příslušného formuláře, který odesílá k uveřejnění. Údaj o tom, zda vyzve dodavatele, kteří prokázali splnění kvalifikace, k účasti v koncesním dialogu, uvede zadavatel v případě nadlimitní koncesní smlouvy na stavby do oddílu VI.2) formuláře „Koncese na stavební práce” nebo u ostatních koncesních smluv do oddílu IV.2) formuláře „Oznámení o zahájení koncesního řízení s výjimkou nadlimitních koncesních smluv na stavby”. Odpovídajícím způsobem poté do příslušného formuláře vyplní buď:

• jen předběžná dílčí kritéria pro hodnocení nabídek včetně jejich váhy (v případě koncesního dialogu), nebo

• dílčí kritéria pro hodnocení nabídek včetně jejich váhy (v ostatních případech).

1. Koncesní řízení jako obdoba užšího řízení, resp. jednacího řízení s uveřejněním podle ZVZ

V případě postupu podle § 7 odst. 5 písm. a) ZVZ zadavatel vyzve dodavatele, kteří prokázali splnění kvalifikace (po případném omezení jejich počtu), k podání nabídek, postupuje tedy prakticky jako zadavatel při zadávání veřejné zakázky v užším řízení. Pokud se zadavatel rozhodne, že bude chtít o podaných nabídkách dále jednat, jde o obdobný postup zadavatele jako při zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení s uveřejněním.

2. Koncesní dialog jako obdoba soutěžního dialogu podle zákona o veřejných zakázkách

Formu koncesního dialogu zadavatel zvolí v situaci, kdy má jen hrubou představu o tom, čeho by chtěl na základě koncesní smlouvy dosáhnout, tj. ví, jakou má potřebu, ale neví, jak přesně tuto potřebu uspokojit, není schopen sám určit, jaké prostředky (právní, finanční nebo technické) jsou pro uspokojení té konkrétní potřeby nejvhodnější. V koncesním dialogu jde tedy o nalezení toho nejlepšího způsobu řešení daného problému. Zákonná úprava vychází z právní úpravy tohoto druhu řízení obsažené ve směrnici 2004/18/ES Evropského parlamentu a Rady.

Při postupu v koncesním dialogu zadavatel po posouzení kvalifikace dodavatelů a případném omezení jejich počtu vyzve formou písemné výzvy dodavatele, kteří…